康得新证券虚假陈述，北京银行应对投资者承担赔偿责任！

2020年9月29日，康得新发布公告称，其收到证监会下发的《行政处罚决定书》，其中载明：1、2015年1月至2018年12月，康得新通过虚构销售业务、虚构采购、生产、研发、产品运输费用等方式，虚增营业收入、营业成本、研发费用和销售费用，导致康得新2015年至2018年年度报告中披露的利润总额存在虚假记载，在 2015 年至 2018 年的年报中分别虚增利润 23.81 亿、30.89 亿、39.74 亿、24.77 亿，合计虚增达 119.21 亿元；2、未及时披露及未在年度报告中披露为控股股东提供关联担保的情况；3、未在年度报告中如实披露募集资金使用情况，严重损害了上市公司及其股东合法权益。

同时，根据证监会对康得新作出的处罚决定书显示，证监会查明康得新2015年至2018年年度报告中披露的银行存款余额存在虚假记载，具体事实如下：康得新2015年至2018年年度报告中披露的银行存款余额分别为9,571,053,025.20元（其中北京银行账户组余额为4,599,634,797.29元）、14,689,542,575.86元（其中北京银行账户组余额为6,160,090,359.52元）、17,781,374,628.03元（其中北京银行账户组余额为10,288,447,275.09元）、14,468,363,032.12元（其中北京银行账户组余额为12,209,443,476.52元）。但康得新在北京银行的实际存款为0，康得新与北京银行对账户余额均作出了虚假陈述。

一、北京银行属于其他作出虚假陈述的机构，北京银行应该与康得新共同对因康得新虚假陈述给股民造成的损失承担赔偿责任。

根据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“虚假陈述若干规定”）第七条规定：其他作出虚假陈述的机构或者自然人，应当是虚假陈述行为人。中国银行保险监督管理委员会北京监管局于2020年12月31日发布的《北京银保监局行政处罚信息公开表》（京银保监罚决字〔2020〕41号）：北京银行西单支行违规出具与事实不符的征询函回函。处罚事项虽未明确说明与康得新公司有关，但客观上北京银行西单支行为康得新公司出具过询证函回函及存款证明，且大量公开报道均指出北京银行的违规被罚与康得新之间有直接因果关系。

若在本案审理过程中，原告方举证证实北京银行为康得新出具的询证函回函及存款证明存在虚假事实，因该证明作为康得新公司制作虚假财务报告的重要依据，也是瑞华会所出具审计报告的重要依据，正是因为北京银行为康得新2015年至2018年年度报告中披露的银行存款余额存在虚假记载一事提供了巨大的帮助，促成康得新在年报中披露银行存款余额不实。严重影响了投资者对康得新真实财务状况的判断。

因此，北京银行应该属于上述法律规定的其他作出虚假陈述的机构，北京银行应该与康得新共同对因康得新虚假陈述给股民造成的损失承担赔偿责任。

二、北京银行串通康得集团，其虚假陈述行为给投资者造成损失，应当进行赔偿。

根据《民法典》第一百五十四条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。康得新及其他三家公司曾共同起诉北京银行要求返还部分银行存款5000万元，及赔偿因其对原告银行账户存款资金保管不当，造成因无法使用银行账户资金遭受的部分损失，暂计人民币5亿元。后因法律关系不同且北京银行不同意合并审理，而被裁定驳回起诉。但本案却给投资者要求北京银行承担责任提供了大量信息。

本案起诉中指出北京银行和康得集团恶意串通签订《现金管理业务合作协议》，协议损害了上市公司的利益，且因此造成了第三人和公众损失。本所经分析，认为北京银行应当赔偿广大投资者因此所受到的损失。具体分析如下：

根据《商业银行法》第6条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。本案中《现金管理业务合作协议》是一种视同协议方同意，实施款项自动划扣的协议。它并不是从A公司账户归集到A公司账户，而是从A公司账户划转到B公司账户。所以，康得新允许其股东康得集团进行资金归集，是否是康得新的真实意思表示，是本案的关键。

根据康得新公告的《现金管理业务合作协议》具体内容，协议由康得集团（甲方）和北京银行（乙方）签署，并后附附件《现金管理服务网络加入申请书》，康得新参与了附件的签署。康得新签署的《现金管理服务网络加入申请书》，最后加盖康得新的公章，并由法定代表人肖鹏签字。

第一，康得集团无权处分康得新的财产，肖鹏无权在《现金管理服务网络加入申请书》上签字。

1、康得新公告的《公司章程》，第39条规定如下：公司控股股东、实际控制人不得以任何形式侵占公司资产或占用公司资金。康得新的控股股东即为康得集团，因此，康得新在《公司章程》中明示，禁止控股股东以任何形式占用公司资金，自然也包括了通过现金归集服务协议的形式来占用上市公司资金。康得新以法定公示的形式，表明了康得集团不得占用康得新资金的意思表示，亦无权处分康得新的财产。

2、根据康得新公告的《公司章程》，第111条规定如下：第一百一十一条 董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限为：……（三）公司与关联人发生的关联交易达到下述标准的，应提交董事会审议批准：1、公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易；2、公司与关联法人发生的交易金额在300万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易。但公司与关联人发生的交易金额在3000 万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，必须经董事会审议通过后，提交股东大会审议。康得集团是康得新的控股股东，康得新的资金转入康得股份，是康得新与关联人发生的关联交易。

康得新通过《现金管理业务合作协议》，被划转/占用的资金高达122亿元，已经远远超过其《公司章程》规定的董事会有权审批的关联交易金额，应当提交股东大会审议。

但从康得新的公告上来看，未见到康得新召开股东大会审议该协议的公告，康得新的签署人肖鹏在该协议没获得股东大会的审议的情况下，无权代表康得新签署《现金管理业务合作协议》。

第二，北京银行在明知肖鹏无权代理的情形下，与康得集团签订《现金管理业务合作协议》，协议无效。

本案中，北京银行不构成表见代理。投资机构对外签订协议，应当具备相应的认知水平和注意义务，应当理解违规占用资金将为上市公司公众股东的利益造成损害，应当知晓上市公司的相关规定，及查阅已经公开的上市公司的公司章程。基于这些，也应当知道未经股东大会审议，肖鹏签字盖章属于越权代理，从而存在故意或重大过失，不构成表见代理。对于北京银行而言，相比一般的投资机构应当具备更高的金融专业水平，根据《商业银行法》的规定，银行作为保护资金安全的责任方，具有更高的注意义务。银行在与上市公司的商业活动中，如果说银行不能理解划走上市公司资金意味着对社会公众股东利益的严重侵害，或者说连已经公示的《公司章程》和其中的授权条款都没有关注到，难辞其咎。本案即便无法证明到北京银行与康得集团存在恶意串通，因肖鹏无权签章，合同亦无效。

第三，《现金管理业务合作协议》条款严重损失康得新及广大投资者权益

《现金管理业务合作协议》中约定：呈现余额管理1、账户呈现余额管理是指在现金管理服务网络下，甲方及各成员单位可以选择不同的方式作为各级账户的账户余额呈现。 2、甲方及成员单位理解并同意，呈现余额将作为有权机关对其账户查询、冻结、扣划的依据。3、甲方及成员单位选择以下第____种方式作为账户余额呈现：（1）账户实际余额：子账户实际存款余额。（实时集中且零余额管理模式下账户余额均显示为零）。（2）应计余额：子账户可用于对外支付的资金总和。其计算公式为：应计余额=账户实际余额 上存资金余额-向上级借款。其中：上存资金余额=子账户向集团账户累计归集的资金总额-集团账户向子账户累计下拨的资金总额。在该模式下子账户对账单降不显示该账户与集团账户之间的自动上存和自动下拨等归集交易。

根据上述规定，康得集团可以对北京银行指定，康得新的银行对账单和流水中，以已经被划走的、实际不存在的金额进行显示，而且不显示被划走的痕迹。北京银行出具了不实的对账单和流水。这也是导致瑞华会计师事务所对上市公司康得新进行年报审计时，审计失败的关键要点。而且比过去的银行配合造假更加恶劣的是，银行签订协议刻意掩盖相关流水，并提供不实的余额证据，以使得康得集团划走康得新的资金的事实，难以被发现。在剥夺了上市公司股东决策权、知情权，更进一步导致投资者对康得新财务状况的误判。因此，北京银行应当对投资者承担赔偿责任。

上述法律分析仅代表本所个人观点，若您有任何建议或意见，请随时与本所联系，我们将非常乐意尊重您的意见，再次感谢您对本所的信任与支持！

   重庆远沐律师事务所杨斌律师认为：区间一：2016年4月21日—2019年1月21日前买入，2019年1月22日后卖出或持有；

区间二：2015年4月14日-2018年10月28日（含当日）期间买入，并在2018年10月29日后卖出或持有的投资者，有望获赔。